Divulgação do Preço de Referência. É Obrigatória ou Não?

A divulgação do preço de referência em uma licitação é obrigatória?

Já fui bastante consultado sobre esse assunto, principalmente por licitantes que não encontraram esse valor no edital e ainda tiveram essa informação negada pela administração.

Em primeiro lugar, devemos considerar as diferentes modalidade de licitação.

Nas modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 é obrigatório a inclusão no edital do anexo contendo a planilha de quantitativos e preços unitários.

Essa exigência encontra-se no artigo 40, inciso II, § 2º:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”

Lembramos que o Artigo 22 da Lei 8.666/02 estipula:

“Art. 22.  São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.”

Fica claro que todo edital de licitação na modalidade Concorrência, Tomada de preços e Convite deverá vir acompanhado do “orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários”.

Mas constantemente este disposto é descumprido por muitos órgãos públicos que insistem em não apresentar o preço de referência dos itens licitados, principalmente em licitações de compras e serviços comuns.

Falando da modalidade pregão o entendimento é mais polêmico.

O decreto 3555/2000 e a Lei 10520/2002 descrevem os elementos que constarão no edital, mas não mencionam a obrigatoriedade de constar no edital o orçamento e planilhas de custo da contratação.

Mas o artigo 9º da Lei 10520/2002 discorre sobre a aplicação das normas da Lei 8666/93 à modalidade pregão. Esta aplicação subsidiária deve ser invocada em tudo que a lei do pregão deixou de exigir:

“Art. 9º  Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”

Um exemplo dessa situação é relação dos documentos de habilitação, que não são mencionados na Lei acima, mas deve obedecer o que consta na Lei 8.666/93.

Essa interpretação gera discrepâncias doutrinárias, onde de um lado defende-se a obrigatoriedade da divulgação das estimativas de custos no Edital e de outro, é entendido que essa obrigatoriamente aplica-se somente no processo e não no instrumento convocatório.

 Veja, agora, a manifestação do TCU sobre o assunto:

“1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.” (Acórdão nº 114/2007, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)

“9. Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação.”

(Acórdão nº 1405/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

Apesar do entendimento acima, muitos doutrinadores discordam da orientação do TCU por ferir o princípio da publicidade.

A justificativa da Administração Pública é a possibilidade de negociação do preço com o licitante vencedor, conforme descrito no inciso XVII do artigo 4º da Lei 10520/2002:

“XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor”

Alega-se que com a divulgação do valor estimado, o dispositivo acima perde a sua finalidade, pois o licitante vencedor sabendo que sua proposta está dentro do estimado não se preocupará em negociar seu preço com o pregoeiro.

O § 3º do artigo 3º e o artigo 63º da Lei 8666/93 regem que a licitação não é sigilosa e qualquer interessado poderá ter acesso ao processo licitatório (vistas ao processo) desde que não seja caso de segurança nacional.

Desta forma esse é o caminho para ter acesso ao valor estimado na modalidade pregão, já que o mesmo faz parte obrigatoriamente do processo.

Concluindo, se a licitação for nas modalidades Concorrência, Tomada de Preços ou Convite, a divulgação do valor estimado é obrigatória. Se a licitação for na modalidade Pregão o licitante poderá, em alguns casos, ter que se esforçar um pouco para obter essa informação.